就可以成立盗窃罪。这和现代刑法中的“占有说”极为相似,因为中国古代刑法均采社会本位主义,社会利益高于个人利益,保护现实的占有,有利于社会秩序的稳定。
现代刑法中对于盗窃罪对象未加特殊限定,认为一切具有价值的动产均可成为被盗物。古代社会生产力低下,物质文明不甚发达,越是在早期社会,社会财富就越是匮乏。秦以前,凡能作被盗之物者,均加以列举。如《大戴礼千乘》中规定,可作被盗之物限于以下三项,其一,财贿,即贸财;其二,六畜,即马牛羊豕犬鸡;其三,五谷,即黍稷麻麦菽。这一规定在秦简中还可以找到依据,《法律答问》中有:“或盗采人桑叶,赃不盈一钱,何论?赀徭三旬。”盗的对象是桑叶,不属被盗之物,故不能按窃盗之法定刑来处罚,而只能处非刑罚之“赀徭三旬”。这里定“赀徭三旬”,并不是因为盗赃不盈一钱,也就是说不以赃值多少钱而定,如《法律答问》载:“士伍甲盗一羊,羊项有索。索值一钱,问何论?甲意所盗羊也。而索系羊,甲即牵羊去,议不为过羊。”这里牵羊绳虽值一钱,也未被看作被盗之物。
随着社会财富的积累,被盗之物的范围也随之增大。到唐时,便不再加限定了。《唐律疏议》依物品之属性划为几类之后便说:“物有巨细,难以备论。略举纲目,各准临时取断。”
值得注意的是,剥削阶级占统治地位的社会中,可成为被盗之物的,还包括奴婢在内。“奴婢同于资财。”“奴婢财人,律比畜产。”“奴婢、部曲,身系于主”,奴婢“合由主处分。”(《唐律疏议·名例》)这些奴婢或因赏赐或因买卖而来,完全丧失自由及人格,成为一种商品,可以任意转让、出卖和处分,当然也就可成为被盗之物,由此也可看出,古代刑法维护剥削利益的阶级本质。
古代刑法在关于不作为犯和过失的定罪方面也有规定:
盗窃罪为作为犯,纯粹的不作为不能单独构成盗窃罪,关于这一点,古今刑律的认识是相同的。不作为虽不能单独构成盗窃罪,但可以构成盗窃罪的帮助犯。对此,唐律、明律中均有此规定。《唐律·厩库律》“库藏主司搜捡”条规定:“诸有人从库藏出,防卫主司应搜捡而不搜捡,笞二十;以故致盗不觉者,减盗罪二等。……若主掌不如法以故致盗者,各加一等,故纵者各与同罪……”《大明律》“仓库不觉被盗”条说得更为明白:“凡有人从仓库中出,……仓库直属官攒斗级库子不觉盗者,减五等,罪止杖一百;故纵者,各与盗同罪。”
盗窃本属故意犯罪,且还有
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