第8部分

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既然婚姻是一种合约关系，而合约是当事人在地位平等、意志自由的前提下各自同时为改进自己的状况而在交易过程中确立的一种权利流转关系。即合约当事人的交易活动是在地位对等的情况下进行的。尽管合约当事人原有的权利禀赋可能存在非均一性，但是就合约活动本身而言，当事人之间的地位是对等的，并且这种对等性得到了对方的互相认可。同时，合约是当事人不受干预和胁迫地自由选择的结果，它包括签约与否的自由、选择签订合约方的自由、决定合约内容的自由和选择合约方式的自由。任何第三者，包括作为立法者和司法者的国家，都只能尊重当事人的自由合约。合约当事人在某种局限条件下有选择做什么和不做什么的自由。也正是合约的平等原则与自由原则构成了合约关系的内在要求，是区别于以命令、服从为特征的行政管理的重要标志。

因此，婚姻的实质应该是当事人之间自由意志选择的合约，而非第三者的干预与命令。如果法律以第三者方式干预与强制其间，这只是宣布婚姻的死亡。因为，对于一般合约来说，法律作用只能是监督合约的签订是否合法，即是否为当事人之间平等而自愿的签约；对终止合约的善后事宜进行裁决；并对违约者进行处罚等，而不是对合约行为本身的干预。如果通过法律手段来维护夫妻“性关系忠实”只会产生负向效应：比如，如果性关系的不忠实成为违法行为，跟踪、捉奸就是在维护法律尊严。但是无数事实证明，跟踪、捉奸不仅无助婚姻的紧张关系缓解，反而可能使婚姻关系进一步恶化。

还有婚姻的本质本来是现代社会文明程度的一种体现。如果将男女婚姻的性关系忠实纳入法律约束范围，不但不能解决问题，反而会使社会关系更为松散：更多的人不愿意结婚，更多的人同居和私生子。如果婚前同居也是非法行为，则将

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