第28部分

物证而不属于视听资料证据，因为这些物证与被采访者实施犯罪活动或其他活动并没有关联性，因而是不具备证据功能的。

三、隐性采访偷拍偷录资料作为证据的合法性问题

一直以来，学界对偷拍偷录资料争议的焦点是其“合法性”的问题，怎样才称为合法？

首先产生的一个问题是：记者使用的偷拍偷器材合法吗？如果使用的拍摄器材都属违法，所获素材自然不能合法。刑法第284条规定：“非法使用窃听窃照器材造成严重后果”的要负刑事责任。何为“非法使用”？新闻记者不属于有权使用专用器材者，因为法律并未授权；新闻媒体如果使用传统的摄录器材偷拍偷录，一般不会触犯这一罪名，但目前新闻媒体使用的偷拍偷录器材大多属于隐藏式的录音录像设备，完全有理由被视为“窃听窃照器材”，所以从器材上已经处于违法状态，如果“造成严重后果”，则有可能构成犯罪。这样，因使用隐藏式设备获取的素材就不能作为合法证据使用了，这是记者因暗访涉讼可能败诉的一个重要的原因。

从诉讼法理论的角度说，“合法性”是指收集、固定和审查程序的合法性，也就是说：在诉讼之前，暗访收集的资料无所谓合法与否，因为采访中获取的资料都是原始证据。进入诉讼后，只要提取这些采访资料的手段合法，应该确定其符合“合法性”要求，《检察日报》副总编万春即持这一观点：“问题的关键并不在于偷录行为本身，而在于偷录是发生在诉讼之前还是诉讼之中，是为了准确报道的目的还是举证目的。”也就是说，对于发生在诉讼前已经客观存在的真实记录案件事实的新闻采访原始工作资料，只要在诉讼中获取它的手段合法，就具备了证据的合法性，可以作为视听资料证据使用。

无论如何，1995年《批复》的瑕疵在2002年的《规定》中予以补充与完善，不管是诉讼前还是诉讼中，关于证据合法性的规定均不存在逻辑漏洞，证据的合法性不以对方同意为要件，只要不违反第68条禁止性规定，偷录、偷拍收集的资料无论是诉前或诉中均为合法。

记者偷拍偷录行为要合法有效，其作为新闻媒体的工作人员身份是必须考虑的因素。记者进行隐性采访时偷拍偷录行为要称为“职务行为”，须经媒体授权或事后追认，其行为的效果才归于新闻媒体，如果记者擅自偷拍偷录，造成后果，也只能是“文责自负”。中外媒介的现行做法是：记者使用偷拍偷录行为，须经过单位认可，或向法律顾问处获得咨询意见，以便掌握行为尺度。

第六部

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